em 6 de outubro de 2020, o Conselho Executivo da Câmara de Comércio Internacional (ICC) aprovou as regras de arbitragem ICC revisadas (as “regras ICC de 2021”), que substituirão as regras ICC emitidas em Março de 2017. As regras da ICC de 2021 entrarão em vigor em 1º de janeiro de 2021 e definirão e regularão a gestão dos casos submetidos ao Tribunal Internacional de Arbitragem da ICC (o “Tribunal da ICC”) a partir dessa data. As regras do TPI de 2017 continuarão a se aplicar a todos os casos registrados no Tribunal do TPI antes de 1º de janeiro de 2021.
conforme observado pelo presidente do Tribunal da ICC, Alexis Mourre, “as alterações às regras marcam mais um passo em direção a uma maior eficiência, flexibilidade e transparência das regras, tornando a arbitragem da ICC ainda mais atraente, tanto para arbitragens grandes e complexas quanto para casos menores.”
as regras da ICC de 2021 introduzem algumas alterações notáveis e características inovadoras, algumas das quais foram recentemente implementadas em outras regras importantes de arbitragem. Esta nota fornece um resumo dessas alterações.
arbitragens multipartidárias e multipartidárias
as regras existentes da ICC de 2017 fornecem uma estrutura inovadora para a articulação de partes adicionais no decorrer da arbitragem e a consolidação de casos envolvendo diferentes partes. As regras do ICC de 2021 baseiam – se ainda mais neste quadro. Isso é particularmente relevante para disputas complexas envolvendo várias partes e / ou contratos, como aqueles que surgem no setor de construção entre empregador, contratado e subcontratado, e aqueles que surgem no Setor Financeiro entre credor, mutuário e fiador.
um novo artigo 7(5) prevê que o tribunal arbitral (uma vez constituído) pode se juntar a partes adicionais a pedido de qualquer parte. Isso está sujeito a essa parte adicional que aceita a constituição do tribunal e concorda com os Termos de referência. Ao decidir um pedido de joinder, o tribunal deve ter em conta as circunstâncias relevantes, incluindo (i) se tem jurisdição prima facie sobre a parte adicional, (ii) o momento do pedido de joinder, (iii) possíveis conflitos de interesses e (iv) o impacto do joinder no procedimento. De acordo com as regras da ICC de 2017, um terceiro não pode ser associado à arbitragem após a constituição do tribunal sem o consentimento de todas as partes, incluindo o terceiro.As regras da ICC de 2021 também prevêem que o Tribunal da ICC pode consolidar duas ou mais arbitragens pendentes em uma única arbitragem, onde as arbitragens envolvem diferentes partes e as reivindicações são feitas sob mais de um contrato, desde que os acordos de arbitragem sejam os mesmos (artigo 10(B)). De acordo com as regras da ICC de 2017, a consolidação de Arbitragens com base em mais de um contrato só é possível se as arbitragens forem entre as mesmas partes.
o recém-revisado London Court of International Arbitration Rules, que entrou em vigor em 1º de outubro de 2020 (as “regras de LCIA de 2020”), também adota uma abordagem mais flexível para a consolidação. Notavelmente, nos termos do artigo 22.7 (ii) das Regras da LCIA de 2020, um tribunal arbitral pode consolidar arbitragens Sob acordos de arbitragem compatíveis entre as mesmas partes ou decorrentes da mesma transação ou Série de transações relacionadas. De acordo com a versão anterior das Regras da LCIA, as disputas entre diferentes partes não poderiam ser consolidadas, a menos que todas as partes tivessem consentido em tal consolidação.
Arbitragem acelerada
uma das características mais significativas das Regras da ICC de 2017 foi a introdução de um procedimento de arbitragem acelerado com escalas reduzidas de Taxas e cronograma acelerado exigindo que a sentença final seja proferida dentro de seis meses da primeira conferência de gerenciamento de casos.
o artigo 30 e o apêndice VI das Regras da ICC de 2021 expandem o escopo de aplicação deste procedimento acelerado, aumentando o limite para seu pedido de exclusão de US$2 milhões em disputa para US$3 milhões. O direito das partes de cancelar o procedimento acelerado a qualquer momento foi mantido.
as estatísticas mostram uma demanda pelo procedimento acelerado. Em 2019, as disposições do procedimento acelerado aplicadas em 65 casos por operação direta (ou seja ,, aos casos em que a Convenção de arbitragem foi concluída após 1 de Março de 2017 e o valor em disputa não excedeu US$2 milhões). Em apenas 5 desses 65 casos, as partes concordaram em recusar o procedimento. Além disso, dos 50 prêmios finais concedidos em processos acelerados em 2019, 37 foram renderizados dentro do prazo de seis meses.
com uma proporção significativa de casos de menor valor sendo registrados no ICC (casos não superiores a US$2 milhões representaram 36.3% dos casos registrados em 2019), o CCI espera que essa mudança aumente o número de casos submetidos ao procedimento acelerado, promovendo assim a eficiência de tempo e custo.
audiências remotas
as regras da ICC de 2021 introduzem uma nova disposição relativa a audiências remotas. Isso reflete a prática moderna da arbitragem internacional, particularmente em resposta às restrições decorrentes da pandemia COVID-19.
Isto segue-se o TPI a Nota de Orientação sobre Possíveis Medidas Destinadas a Atenuar os Efeitos da COVID-19 pandemia, a qual fornece orientações sobre a organização de conferências e audiências na luz de COVID-19 considerações, incluindo a realização de tais conferências e audiências remotamente.
se uma arbitragem é adequada para uma audiência remota é altamente específica para as considerações individuais dessa disputa em particular. A videoconferência não é novidade em procedimentos arbitrais. Após a pandemia COVID-19, surgiu a questão de saber se a realização de audiências por vídeo (totalmente virtualmente ou em uma parte híbrida-vídeo e parte física) deve se tornar prática geral. A rápida multiplicação de provedores de serviços de tecnologia acelerou o fenômeno de audiências remotas e ressaltou seus prós e contras. A título de exemplo, as audiências remotas levantam as preocupações do devido processo, como se as testemunhas são treinadas ou solicitadas fora da tela. Outra preocupação é se o tribunal pode avaliar plenamente a credibilidade de uma testemunha em um ambiente virtual. Algumas partes também questionam a eficácia do interrogatório das Testemunhas sem o benefício da dinâmica auditiva presencial e levantam preocupações sobre as dificuldades de comunicação com e dentro de sua equipe jurídica em um ambiente virtual. Ao mesmo tempo, audiências remotas apresentam vantagens, incluindo economia de custos. Isso é particularmente verdadeiro para casos pequenos que não justificam audiências presenciais e para conferências de gerenciamento de casos.
um novo artigo 26(1) prevê que um tribunal arbitral pode, após consulta com as partes, decidir realizar audiências remotamente por videoconferência, conferência telefônica ou outros meios de comunicação apropriados. O artigo 19.2 das Regras da LCIA de 2020 introduziu uma disposição semelhante que permite que as audiências ocorram “pessoalmente, ou virtualmente por teleconferência, videoconferência ou usando outra tecnologia de comunicação com participantes em um ou mais lugares geográficos.”A referência em ambas as regras a outros meios de comunicação acomoda inovações futuras na tecnologia de audição remota.
de maior interesse são alterações às disposições relativas às comunicações escritas e à transmissão física do pedido de arbitragem e resposta ao pedido de arbitragem. As regras da ICC de 2021 prevêem que tais alegações sejam apresentadas fisicamente em vários conjuntos somente quando solicitadas por uma parte (Artigos 3(1), 4(4)(b) e 5 (3)). A presunção a favor das comunicações eletrónicas e dos registos também foi incorporada nas Regras da LCIA de 2020 (artigos 1.3, 2.3 e 4.1). Esta inovação é um passo bem-vindo para uma prática de arbitragem tecnologicamente mais moderna e ambientalmente amigável.
arbitragens do Tratado de investimento
as regras da ICC de 2021 também incluem duas novas disposições aplicáveis especificamente às arbitragens do Tratado de investimento. Isso reflete o crescente número de casos envolvendo estados e partes estatais administrados pelo TPI nos últimos anos.
Um novo Artigo 13(6), prevê que, sempre que a convenção de arbitragem é baseada em um tratado, e a menos que as partes concordem de outra forma, nenhum árbitro deve ter a mesma nacionalidade de qualquer partido. Isso segue a abordagem adotada na Convenção ICSID (artigo 39) e nas Regras de arbitragem ICSID (artigo 1.3).Um novo artigo 29(6) (c) especifica ainda que as disposições do árbitro de emergência da ICC, que fornecem um procedimento para as partes buscarem alívio temporário urgente enquanto se aguarda a constituição de um tribunal arbitral da ICC, não estão disponíveis em arbitragens baseadas em um tratado. Esta disposição codifica a prática estabelecida pelo Tribunal do TPI em relação às disposições do árbitro de emergência. Em contraste com as regras da ICC de 2021, o uso de um árbitro de emergência é permitido em disputas investidor-Estado conduzidas de acordo com as regras de Arbitragem da Câmara de Comércio de Estocolmo.
financiamento de terceiros, representação partidária e nomeações Arbitrais
as regras da ICC de 2021 introduzem novas disposições sobre financiamento de terceiros, representação partidária e nomeações arbitrais destinadas a aumentar a transparência, proteger a integridade do processo e garantir a igualdade de tratamento das partes. Refletindo a crescente participação de financiadores terceirizados em arbitragem internacional, um novo artigo 11(7) exige que cada parte divulgue prontamente “a existência e identidade de qualquer não parte que tenha firmado um acordo para o financiamento de reivindicações ou defesas e sob o qual tenha interesse econômico no resultado da arbitragem.”O objetivo declarado deste requisito é ajudar os árbitros a cumprir seus deveres de divulgação relativos à independência e imparcialidade. Isso reflete a abordagem existente do ICC. A nota de 1º de janeiro de 2019 da ICC às partes e Tribunais Arbitrais sobre a condução da Arbitragem de acordo com as regras de Arbitragem da ICC prevê, em relação à divulgação, que “um árbitro ou árbitro em potencial deve considerar relacionamentos com não partes interessadas no resultado da arbitragem.”Enquanto a 2020 LCIA Regras não contêm um requisito semelhante, a 2018 versão de Hong Kong, Internacional Centro de Arbitragem Administrada Regras de Arbitragem oferecem em seu Artigo 44 que financiou parte deve divulgar a existência de um acordo de financiamento e a identidade de terceiros no processo, bem como as alterações subsequentes dessas informações.
um novo artigo 17 (1) exige que cada parte da arbitragem informe prontamente a Secretaria da CCI, o tribunal arbitral e outras partes de quaisquer alterações em sua representação. Artigo 17(2) prevê que o tribunal arbitral, uma vez que foi oferecida as partes oportunidade para comentário, pode tomar as medidas necessárias para evitar um conflito de interesses decorrentes de uma mudança na representação partidária, incluindo, excluindo-se o novo advogado de participar no processo, no todo ou em parte. Uma disposição semelhante foi introduzida na revisão de 2014 das Regras da LCIA (artigo 18.4).
as regras da CCI de 2021 prevêem ainda que, em circunstâncias excepcionais, o Tribunal da CCI pode nomear cada membro do tribunal arbitral se a aplicação da Convenção de arbitragem das partes levar a um risco significativo de tratamento e injustiça desiguais (artigo 12(9)). Esta disposição, na prática, permite ao Tribunal desconsiderar acordos de arbitragem que, embora geralmente não observáveis, possam representar um risco para a validade da sentença, exigindo um procedimento para constituir o tribunal que não trate as partes igualmente nas circunstâncias do litígio específico.
esta mudança reflete o princípio mantido na decisão Dutco de 1992 da Cour de Cassation francesa, que dizia respeito a uma arbitragem ICC iniciada por uma das partes em um acordo de consórcio contra seus dois parceiros de consórcio. As regras da ICC na época não continham disposições sobre nomeações conjuntas de várias partes, e o Tribunal da ICC ordenou que os dois entrevistados, que tinham interesses opostos, nomeassem conjuntamente um árbitro, enquanto nomeavam diretamente o terceiro árbitro. Os entrevistados protestaram contra a nomeação conjunta e, eventualmente, apresentaram um pedido para anular a sentença provisória do tribunal. O francês Cour de Cassation reverteu a decisão do Tribunal de recurso de Paris que se recusou a anular a sentença provisória. A Cour de Cassation considerou que a constituição do tribunal violava a política pública internacional, pois violava o princípio da igualdade de tratamento em relação ao direito das partes de nomear um árbitro.
conclusão
com essas novas disposições, a CCI reforça sua posição como instituição arbitral global líder, endossando a prática estabelecida e se adaptando às novas realidades sociais, inclusive por meio do uso da tecnologia. As regras da ICC de 2021 baseiam-se na estrutura estabelecida pelas revisões de 2012 e 2017 e tornam a arbitragem da ICC ainda mais atraente para arbitragens grandes e complexas e casos menores.
antes da entrada em vigor das regras de 2021 em 1º de janeiro de 2021, o CCI divulgará uma versão atualizada de sua nota às partes e Tribunais Arbitrais sobre a condução da Arbitragem.
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